【典型案例】

馬某，男，非中共黨員。2013年3月經某國有控股公司總經理專題會研究決定，出任該公司財務部出納，設定為管理員崗，負責該公司及其下屬某賓館、勞務分公司資金收付等工作。

2014年以來，馬某在擔任出納期間，利用收付資金的便利條件，使用其保管的公司付款U盾和審核U盾，通過網銀多次將該公司賬戶共計400余萬元資金轉至其控制的劉某賬戶和配資炒股聯系人王某賬戶，其中300余萬元用于配資炒股營利活動，100余萬元用于個人其他支出超過三個月未歸還。2018年，某區監委對馬某涉嫌嚴重違法問題進行立案調查并查明了其違法犯罪事實。

【分歧意見】

針對該案中馬某是否屬于監察對象、涉嫌罪名以及該案是否屬于監委管轄產生了不同意見：

第一種意見認為，馬某是在國有控股公司從事管理工作的人員，具有國家工作人員的身份，屬于監察對象。其行為觸犯刑法第三百八十四條之規定，涉嫌挪用公款犯罪，應由監委立案調查，并將調查結果移送檢察機關依法審查、提起公訴。

第二種意見認為，根據兩高2010年《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規定，馬某作為國有控股公司出納，是公司總經理專題會決定聘用并定為管理員崗，而非委派、非經公司黨委或黨政聯席會批準或研究決定，不能視為在國有控股公司中從事管理工作的人員，不是國家工作人員，因此馬某不屬于監察對象。其行為觸犯刑法第二百七十二條之規定，涉嫌挪用資金犯罪，監委沒有管轄權，建議將此案移送具有管轄權的公安機關立案，再由公安機關移送檢察院審查起訴。

第三種意見認為，馬某本身不具有國家工作人員身份，但其在實施違法犯罪行為時行使了公權力，也就具備了成為監察對象的條件，其行為涉嫌挪用資金犯罪。根據監察法相關規定，監委應對其進行調查，并根據調查結果，作出移送檢察院依法審查起訴的處置意見。

【評析意見】

筆者同意第三種意見。

（一）馬某屬于監察對象

監察法第十五條明確規定，監察對象是所有行使公權力的公職人員和有關人員，并將六類行使公權力履行公職的人員統一納入監察范圍，并設置了兜底條款，實現監察對象的全覆蓋。實踐中，準確認定“監察誰”，必須聚焦行使公權力這個根本。判斷一個人是否屬于監察對象，應該看他是否行使了公權力，而不是看他是否有公職，是否具有國家工作人員身份。沒有公職身份的人員，利用職務之便，在行使公權力過程中違法犯罪，行為人則應屬于監察對象。

本案中，被調查人馬某的職務任命雖然不具有“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定”的形式要件，但從實質要件看，馬某作為國有控股公司財務部出納，負責資金收付工作，對國有資金負有管理、監督責任。第二種意見以“是否是國家工作人員身份”為標準來判定馬某不屬于監察對象是片面的。馬某作為國有控股公司出納，雖然主體身份不是國家工作人員，但是其實際行使了公權力，就屬于監察對象，這與監察法對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋的立法初衷是相一致的。

（二）馬某涉嫌挪用資金犯罪

刑法第二百七十二條第一款規定，挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的行為。此條第二款規定，受委托管理、經營國有資產的國家工作人員挪用本單位資金的，則以挪用公款罪定罪處罰。最高人民法院2000年2月《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》作出相關司法解釋：對于受委托管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當以挪用資金定罪處罰。由此可見，不同主體實施的同等行為，在刑法上有不同的認定，挪用資金罪的犯罪主體是非國家工作人員，挪用公款罪的犯罪主體則是國家工作人員。

本案中，馬某未經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，故其不具有國家工作人員身份。馬某身為國家出資企業中的非國家工作人員，利用管理、經手國有資金的職務便利，挪用本單位資金歸個人使用，其行為涉嫌挪用資金犯罪。

（三）馬某的涉嫌犯罪行為屬于監委管轄

首先，從監委的職能管轄看，監察法第十一條第（二）項規定：監委對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查。“貪污賄賂”主要指貪污、挪用、私分公共財物以及行賄受賄等破壞公權力行使廉潔性的行為。因此，監察對象利用公權力實施的犯罪，如非國家工作人員受賄罪，職務侵占罪、挪用資金罪等，侵害了公權力的廉潔性和有責性，屬于監委的職能管轄范圍。

其次，從法法銜接來看，原本由公安機關管轄的一些非國家工作人員在行使公權力過程中發生的犯罪案件，隨著監察法的出臺，由監委進行調查處置，符合刑事訴訟法第十八條“刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外”之規定。

再次，從監委的定位看，各級監委是行使國家監察職能的專責機關，不僅強調了監察機關的專業化特征、專門性職責，更加突出強調了監察機關的責任，行使監察權不僅僅是監察機關的職權，更重要的是責任和使命擔當。工作實踐中，監委不能越權辦理不屬于管轄范圍的監察事項，更不能放棄職責把管轄事項置之不管。

本案中，馬某挪用資金數額巨大且無法歸還，使國有資產遭受重大損失，屬于在行使公權力過程中發生的犯罪案件。監委應根據監察法第十一條第（二）項、第四十五條第（四）項規定，依法對馬某進行調查，并將調查結果移送檢察院依法審查、提起公訴。本案中，該區檢察機關采納了第三種意見，對監委調查的馬某犯罪事實經審查后認為證據確實、充分，并依法向該區法院提起公訴，實現了程序協調和有效銜接，也為查辦國家出資企業中類似案件提供了借鑒經驗。（蔣莉 作者單位：江蘇省連云港市紀委監委）