【典型案例】

火某，中共黨員，A市市委書記。趙某，私營企業(yè)主，與火某存在長期利益輸送關(guān)系。2016年初，趙某以資金緊張為由，請求火某幫忙借款。火某得知A市交通局下屬的交通投資公司（簡稱“交投公司”）有閑置資金，遂指使A市交通局長兼交投公司董事長方某盡快出借資金給趙某使用。此后，三人多次就借款數(shù)額、方式及進展情況等進行商議。為掩蓋事實真相，方某與下屬的某縣交通局長杜某、某縣工業(yè)集聚區(qū)管委會主任李某等人商定，通過多家單位之間簽訂借款協(xié)議的方式，將公款5000萬元由交投公司出借給趙某實際控制的公司。隨后，交投公司與縣交通局簽訂《資金使用協(xié)議》。2016年10月31日，交投公司向縣交通局轉(zhuǎn)款5000萬元。同日，縣交通局與縣工業(yè)集聚區(qū)管委會簽訂《借款協(xié)議》，將該5000萬元轉(zhuǎn)給縣工業(yè)集聚區(qū)管委會。同日，縣工業(yè)集聚區(qū)管委會又與趙某實際控制的公司簽訂《借款協(xié)議》，并于11月1日將5000萬元轉(zhuǎn)給趙某實際控制的公司用于企業(yè)經(jīng)營。2017年8月，“借款”到期后，趙某及其公司除歸還縣工業(yè)集聚區(qū)管委會100萬元外，其余本息至案發(fā)仍未歸還。

【分歧意見】

對火某未利用自身職務便利，而是通過其他具有職務便利的國家機關(guān)工作人員挪用公款，以單位名義借給私營企業(yè)主的行為如何定性，主要有兩種意見：

第一種意見認為：火某作為市委書記，不具備直接管理、經(jīng)手、支配交投公司公款的職權(quán)，不能認定為挪用公款。由于火某超越職權(quán)，指使市交通局長方某違規(guī)行使職權(quán)，導致出借的公款無法收回，致使國家遭受重大損失，應認定為濫用職權(quán)。

第二種意見認為：火某因與趙某存在長期利益輸送關(guān)系，在趙某提出“借款”要求后隨即應允，并向方某表明挪用公款的犯意。后經(jīng)三人合謀，由方某具體實施，以單位名義將公款借給趙某公司用于經(jīng)營，火某從中謀取個人利益，三人構(gòu)成挪用公款的共犯。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，火某的行為構(gòu)成挪用公款罪，理由如下：

一、從主觀犯意分析，認定火某構(gòu)成挪用公款罪更為準確

濫用職權(quán)罪指國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，屬于結(jié)果犯。挪用公款罪指國家工作人員利用職務上的便利，出于一定目的挪用公款歸個人使用，屬于行為犯。二者均屬于職務犯罪，而且在實踐中，挪用公款行為往往與濫用職權(quán)行為相伴隨，挪用公款行為本身就是一種特殊的濫用職權(quán)行為。

區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于，國家機關(guān)工作人員在履行公務過程中，其犯意是基于法定程序中職務行為行使的違規(guī)違法性附隨產(chǎn)生的，還是基于其他特殊、具體的動機直接產(chǎn)生的；刑法處罰的對象是犯意支配下造成的結(jié)果，還是犯意引發(fā)的行為本身。濫用職權(quán)罪的犯意往往是復雜的、多方面的，導致的后果通常帶有偶然性，行為人往往只是預見到結(jié)果發(fā)生的可能性，但并不是積極追求結(jié)果發(fā)生。而挪用公款罪的犯意指向性較為特定，目的是直接的、具體的，行為人對挪用公款這一犯罪結(jié)果也是積極追求的。

本案中，火某的犯意內(nèi)容是認定構(gòu)成挪用公款罪或構(gòu)成濫用職權(quán)罪的關(guān)鍵點。火某與趙某長期存在利益輸送關(guān)系，二人合謀后，決定由火某出面通過相關(guān)部門或單位“拿錢”，解決趙某資金短缺的問題。為此，火某多方尋找籌款渠道，最終將方某管理的交投公司作為籌款的源頭，所以火某的犯意是直接的、明確的、具體的，其在主觀上突顯出明確的導向性，直奔挪用公款的主題而去，而不是在履職過程中超越其市委書記的職權(quán)，或不正確履行職權(quán)的問題。所以認定火某構(gòu)成挪用公款罪更符合其主觀犯意的本質(zhì)特征。

二、從共犯角度分析，認定火某構(gòu)成挪用公款罪更為準確

1.火某、方某、趙某三人具備挪用公款的共同故意。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪案件中，必須把握三個要件：第一，主體方面必須具有兩個以上具備完全刑事責任能力的自然人，且至少有一方具有國家工作人員身份；第二，主觀方面各行為主體具有挪用公款的共同故意；第三，客觀方面各行為主體實施了利用其中國家工作人員的職務之便，挪用公款的行為。本案中，火某、方某、趙某均知道自己是在實施挪用公款的行為，且相互之間知道是在利用方某的職務便利共同實施挪用行為，而且三人對侵犯公款占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)的后果都持積極追求的心態(tài)，符合共犯構(gòu)成主觀要件。

2.火某、方某、趙某三人共同出謀策劃，成立挪用公款罪的共犯。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”該解釋規(guī)定了使用人與挪用人構(gòu)成共犯的情況。實際上，不僅僅是使用人，其他人與挪用人共同謀劃和實施挪用行為的，也可以成立共犯。

本案中，火某是挪用公款罪的犯意發(fā)起者、積極推動者、決策授意者，方某是挪用公款的具體實施者，趙某是挪用公款的具體參與者。三人事前多次充分通謀，事中想方設法尋找公款來源予以挪用且彼此合意，事后主動追求挪用結(jié)果的發(fā)生，并實際達成目的，屬于典型的挪用公款共犯。

綜上，作為黨政領(lǐng)導干部的國家機關(guān)工作人員，在挪用公款過程中必然伴有濫用職權(quán)的行為，將其行為認定為挪用公款罪還是濫用職權(quán)罪，需要透過“超越職權(quán)、不正確履行職權(quán)”的行為表象，看到其所侵害法益及主觀犯意的本質(zhì)。濫用職權(quán)罪侵犯的法益是國家機關(guān)公務的合法、公正，有效執(zhí)行以及國民對此的信賴。而挪用公款罪侵犯的法益則是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及國家工作人員職務行為廉潔性。火某挪用公款的主觀故意非常明顯，其行為所導致的結(jié)果是造成公共財產(chǎn)被非法使用。另外，從共同犯罪理論來看，火某作為市委書記指使市交通局長方某，擅自將單位公款挪給趙某用于企業(yè)經(jīng)營，構(gòu)成挪用公款罪的共犯。同時，火某因收受趙某賄賂而指使方某將公款挪歸趙某企業(yè)使用，根據(jù)《解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，還構(gòu)成受賄罪，應當按照挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。（龔昌明 田亮 作者單位：甘肅省紀委監(jiān)委）