【典型案例】

王某，某省A國有招標(biāo)采購公司（簡稱A公司）業(yè)務(wù)處處長。陳某，某私營企業(yè)老板。2019年7月，陳某得知某工程建設(shè)項(xiàng)目通過A公司進(jìn)行公開招投標(biāo)，王某所在的業(yè)務(wù)處具體負(fù)責(zé)此次招投標(biāo)事宜。陳某所屬企業(yè)在該領(lǐng)域具有一定競爭力，但為確保中標(biāo)，陳某通過朋友介紹認(rèn)識王某，在招標(biāo)前自行前往王某辦公室，表達(dá)自己的企業(yè)想承建上述工程的意愿，希望王某予以關(guān)照，并表示事后將予以感謝。王某當(dāng)場答應(yīng)幫忙，并將具體負(fù)責(zé)此事的工作人員張某介紹給陳某認(rèn)識，請陳某與張某具體溝通。評標(biāo)前，張某將陳某所屬企業(yè)名稱告訴了評審專家。后陳某所屬企業(yè)中標(biāo)，陳某如約送予王某30萬元。本案調(diào)查中，評審專家均稱未受張某影響，均系按照招標(biāo)文件的要求作出評判。

【分歧意見】

本案中，王某構(gòu)成受賄罪沒有爭議。問題在于，陳某是否為了謀取不正當(dāng)利益，是否構(gòu)成行賄罪？

第一種意見認(rèn)為，陳某企業(yè)本身具有一定競爭優(yōu)勢，雖然張某在評標(biāo)前將該企業(yè)名稱告知評審專家，但評審專家否認(rèn)受其影響，陳某之所以中標(biāo)，是憑企業(yè)自身實(shí)力，客觀上未謀取不正當(dāng)利益。因此，陳某不構(gòu)成行賄罪。

第二種意見認(rèn)為，即便陳某企業(yè)具有一定競爭優(yōu)勢，但該競爭優(yōu)勢并非確定的利益，陳某為確保中標(biāo)，向國家工作人員行賄，事實(shí)上就是謀取不正當(dāng)利益。因此，陳某構(gòu)成行賄罪。

【評析意見】

筆者贊同第二種意見。

本案爭議的實(shí)質(zhì)問題是，如何理解行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”。筆者認(rèn)為，可以從主觀、客觀、本質(zhì)三個(gè)維度層層推進(jìn)，綜合判斷。

一、在主觀上甄別犯罪目的

為謀取不正當(dāng)利益，是行賄人的犯罪目的。因此，認(rèn)定行賄罪時(shí)，要求行賄人必須具備謀取不正當(dāng)利益的主觀罪過。如果行賄人是為了謀求合法利益，則因缺乏有責(zé)性而出罪。例如，行賄人為了按時(shí)獲得工程款而給予國家工作人員財(cái)物，不能認(rèn)定其具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。

但是，主觀目的畢竟存在于人的內(nèi)心，復(fù)雜多變的內(nèi)心活動不能直接證明且容易反復(fù)。實(shí)踐中，行賄人很少明確自己謀取不正當(dāng)利益的目的，大多請托國家工作人員予以“關(guān)照”，雖然如何“關(guān)照”雙方并不挑明，但雙方通常心照不宣，“辦事收錢”“事后感謝”作為行受賄雙方的潛規(guī)則已成不爭的事實(shí)。但是，并非所有請托關(guān)照都具有謀取不正當(dāng)利益的犯罪目的。一般而言，關(guān)照有多層含義，至少包括以下幾種情形：一是被請托人合規(guī)履職，不為難對方；二是被請托人合規(guī)履職，積極推動請托事項(xiàng)；三是被請托人違背職責(zé)，積極推動請托事項(xiàng)。行賄人到底基于何種心態(tài)，應(yīng)結(jié)合具體案情仔細(xì)查證。

就本案而言，陳某請托王某關(guān)照時(shí)并未明確關(guān)照的內(nèi)容，但王某供述陳某請托關(guān)照就是為了擴(kuò)大競爭優(yōu)勢，確保中標(biāo)。客觀行為上，陳某在招標(biāo)前主動接觸相關(guān)國家工作人員，許諾事后感謝，且事后給予國家工作人員錢財(cái)，結(jié)合上述事實(shí)，可以認(rèn)定其主觀目的就是為謀取不正當(dāng)利益。

二、在客觀上區(qū)分“不正當(dāng)利益”的表現(xiàn)形式

根據(jù)2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，不正當(dāng)利益可以分為三種表現(xiàn)形式：一是謀取的利益不正當(dāng)；二是謀取利益的手段不正當(dāng)；三是謀取競爭優(yōu)勢。相對而言，前兩種易于區(qū)分和認(rèn)定，難點(diǎn)在于對第三種形式的判定，特別是行賄人本身具備一定競爭優(yōu)勢的情況下，其謀取的“競爭優(yōu)勢”是否屬于不正當(dāng)利益，存在分歧。

結(jié)合本案，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人企業(yè)本身存在相當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，其獲得利益（如中標(biāo)）的結(jié)果與行賄沒有因果關(guān)系，所以不能認(rèn)定其謀取的是不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，無論是經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，還是組織人事領(lǐng)域，存在競爭狀態(tài)時(shí)，每一個(gè)競爭者都不能保證百分之百勝出。所謂的競爭優(yōu)勢僅僅在于勝出的幾率大于其他競爭者，但這種較大幾率仍為不確定利益。如果競爭者通過賄賂的方式謀求這種優(yōu)勢，將不確定利益轉(zhuǎn)化為確定利益，則破壞競爭規(guī)則，不僅損害其他競爭者的利益，亦有違公平公正原則，故應(yīng)將其評價(jià)為謀取“不正當(dāng)利益”。

三、在本質(zhì)上把握“行賄與違背職責(zé)”的對價(jià)關(guān)系

一般情況下，是否成立行賄罪，僅需符合刑法規(guī)定的行賄罪構(gòu)成要件即可，即考察行賄人的主觀目的和客觀行為，并不必然要求國家工作人員做出違背職責(zé)的行為。但是，在不能明確行賄人的請托事項(xiàng)，難以判明其主觀目的的情形下，則有必要考察受賄人后續(xù)具體行為是否違背職責(zé)，以此作為判定行賄人主觀故意的重要證據(jù)。

認(rèn)定國家工作人員是否違背職責(zé)，首先應(yīng)看法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范等對其職務(wù)職責(zé)有無明確規(guī)定，如有明確規(guī)定，違反該規(guī)定即為違背職責(zé)。其次，在無明確規(guī)定的情況下，應(yīng)看是否違背上述法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范所確定的一般原則，若違反一般原則，亦為違背職責(zé)。再次，在國家工作人員具有自由裁量權(quán)的情況下，若存在競爭，對行賄人有利的決定必然損及其他競爭者，故可判定其違背職責(zé)；若不存在競爭，例如法官對刑期幅度、罰金數(shù)額等具有自由裁量權(quán)，只要接受行賄人請托并收受財(cái)物，無論是否作出實(shí)質(zhì)有利于行賄人的判決，推定其違背職責(zé)更為妥當(dāng)。

本案中，王某安排張某協(xié)助陳某中標(biāo)，張某在評標(biāo)前將陳某企業(yè)名稱告知評審專家，無論專家是否受到影響，王某、張某的行為已經(jīng)違背法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范的禁止性規(guī)定，此時(shí)行賄與國家工作人員違背職責(zé)的行為已經(jīng)建立起對價(jià)關(guān)系。綜上，應(yīng)認(rèn)定陳某構(gòu)成行賄罪。（弋渝生 李鵬飛 作者單位：重慶市江北區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）