【典型案例】

趙某，某市紅十字會會長。2017年6月12日，趙某個人同意王某某到單位賬戶上借用人民幣6萬元，用于民辦非企業(yè)單位某市救援隊注冊，并讓單位財會部門具體負(fù)責(zé)辦理借款手續(xù)。2017年6月16日王某某到登記管理機關(guān)申請登記。借款過程中趙某沒有謀取個人利益。

2018年4月2日，趙某被該市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查，此時，王某某仍未歸還上述6萬元。

【分歧意見】

根據(jù)2002年4月28日第九屆全國人大常委會第二十七次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》），有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。此案的爭議點在于趙某的行為是否屬于上述挪用公款“歸個人使用”的情形。

第一種觀點認(rèn)為，趙某超越職權(quán)，未經(jīng)單位黨組討論決定，將公款6萬元借給王某某，用于民辦非企業(yè)單位某市救援隊注冊，屬于以個人名義將公款供其他單位使用，趙某的行為符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個人使用”情形，構(gòu)成挪用公款罪。

第二種觀點認(rèn)為，民法總則第七十五條第一款規(guī)定“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受”，王某某作為設(shè)立人，以設(shè)立某市救援隊的名義來借款，某市救援隊成立后，該筆借款要歸屬于某市救援隊，所以該筆借款屬于單位借款。趙某未經(jīng)黨組討論決定，超越職權(quán)通過單位財會部門將公款借出，屬于個人決定以單位名義將公款供其他單位使用。由于趙某在這過程中沒有謀取個人利益，所以趙某的行為不符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個人使用”情形，不構(gòu)成挪用公款犯罪。

第三種觀點認(rèn)為，該筆借款屬于王某某個人借款，王某某個人借款后拿該筆錢用來注冊某市救援隊的行為并不改變王某某個人借款的性質(zhì)。趙某的行為屬于將公款供其他自然人使用，符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“歸個人使用”情形，構(gòu)成挪用公款犯罪。

【評析意見】

筆者贊同第三種觀點。

（一）要成立“將公款供其他單位使用”，前提是要有借款單位的存在

本案中，前兩種觀點與第三種觀點在挪用公款供自然人使用還是供其他單位使用上產(chǎn)生了分歧。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。王某某借款雖然是為了注冊非營利性法人救援隊，但借款時該救援隊還未具有法人資格，不能視為單位。因此，該借款應(yīng)屬于王某某的個人借款。

根據(jù)《解釋》，趙某將公款借給王某某，符合將公款供本人、親友或者其他自然人使用，且王某某超過3個月未還，趙某的行為已涉嫌挪用公款罪。

（二）“以個人名義”與“個人決定以單位名義”的區(qū)分

第一種觀點和第二種觀點都認(rèn)為該案系挪用公款供其他單位使用，分歧之處在于以“個人名義”還是“個人決定以單位名義”。

根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于‘以個人名義’，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握。對于行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為‘以個人名義’。‘個人決定’既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。”筆者認(rèn)為區(qū)分以個人名義與個人決定以單位名義的關(guān)鍵在于，公款的所有權(quán)單位對公款的真實去向是否知情，至于是否超越當(dāng)事人職權(quán)范圍并不是決定因素。

《解釋》第（三）項之所以強調(diào)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用時需要謀取個人利益才屬于挪用公款“歸個人使用”，是因為單位成員具有雙重身份，不僅是自然人，還是單位成員。為了單位并且不夾雜謀取個人利益的行為，不評價為挪用公款犯罪行為，而以單位為名義，實際上是為了謀取個人利益，則不能視作單純的單位行為。

（李耀 徐鵬 作者單位：江蘇省常州市紀(jì)委監(jiān)委）